(ip/pp) Hinsichtlich Schadenersatz wegen optischer Mängel hatte das OLG Hamm aktuell zu entscheiden. Die Klägerin hatte gegen die Beklagte einen von ihr geltend gemachten Anspruch auf Restwerklohn in Höhe von insgesamt knapp 7.000,- Euro. Zwischen den Parteien war unter Einbeziehung der VOB/B ein Werkvertrag über die Errichtung eines Glasvorbaus für den Eingangsbereich eines Bauvorhabens geschlossen worden - und der Werklohnanspruch der Klägerin fällig. Dabei könne dahinstehen, so das OLG, ob und gegebenenfalls wann eine Abnahme des Gewerks der Klägerin erfolgt sei. Die Fälligkeit des Anspruchs ergebe sich nämlich daraus, dass zwischen den Parteien ein Abrechnungsverhältnis bestände.

Die Beklagte machte im vorliegenden Fall nur noch einen Schadensersatzanspruch wegen des behaupteten Mangels geltend und stellte diesen zur Aufrechnung. Nacherfüllung wird unstreitig nicht verlangt. Der Nacherfüllungsanspruch war damit erloschen und der Vertrag in ein reines Abwicklungsverhältnis umgestaltet worden. In diesen Fällen könne sich der Auftraggeber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht auf eine ggf. fehlende Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung berufen. Der Anspruch sei nicht durch Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen des mit dem Bauherrn vereinbarten Minderungsbetrages und der ihm erstatteten Anwaltskosten erloschen. Voraussetzung für einen solchen Anspruch sei zunächst das Vorliegen eines Mangels aus einer Werkleistung der Klägerin. Dabei liege ein zum Schadensersatz führender Mangel nicht nur bei Defekten im technischen Sinne vor - es könnten vielmehr auch optische Mängel zum Schadensersatz verpflichten, zumal, wenn der Auftraggeber ein spezielles Interesse an einem optisch einwandfreien Gewerk habe.

So entschied das OLG: 1. Eine Leistung ist selbst dann mangelhaft, wenn das Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit nicht auf einen Ausführungsfehler, sondern allein auf die fehlende Eignung der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Ein Auftragnehmer hat die betreffenden Vorleistungen deshalb daraufhin zu untersuchen, ob diese geeignet sind, ein mängelfreies Werk entstehen zu lassen.

2. Ein zum Schadensersatz führender Mangel liegt nicht nur bei technischen Defekten vor. Auch ein optischer Mangel kann zum Schadensersatz verpflichten, wenn der Auftraggeber ein spezielles Interesse an einem optisch einwandfreien Gewerk hat.

3. Die Geltendmachung eines solchen Schadensersatzanspruchs setzt voraus, dass der Auftragnehmer zuvor - unter Fristsetzung - zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden ist.

4. Verlangt der Auftraggeber statt Nacherfüllung nur noch Schadensersatz, erlischt der Nacherfüllungsanspruch und der Vertrag wird in ein reines Abrechnungsverhältnis umgestaltet.

OLG Hamm, Az.: 21 U 46/09